چکیده

قانون مدنی، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته است، حقوقدانان در شرح ماده 558 علت این حکم را مغایرت شرط با مقتضای ذات عقد مضاربه می دانند و این حکم مبتنی بر نظر مشهور فقهاء است. ولی این نظریه مورد پذیرش پاره ای از فقها و حقوقدانان قرار نگرفته است. این مقاله عهده دار بحث از ماده مزبور و انتقاد از آن و تقویت دیدگاه مخالف آن است.

مقدمه: طرح موضوع

از جمله عقود معینی که احکام و شرایط آن در قانون مدنی مورد بحث قرار گرفته، عقد مضاربه است، که به نام «قراض » یا «مقارضه » نیز خوانده شده است. عقد مزبور در کنار دو عقد مزارعه و مساقات، اگر چه که در زمره عقود معوض قرار دارند، اما چون در جوهر و ذات همه آنها نوعی تعاون و اتحاد وجود دارد و مشارکت، وصف مشترک آنها می باشد، از سایر عقود معوض متمایز می باشند. از طرفی هر چند که عقود نامبرده، نوعی شرکت عقدی تلقی می گردند و بر مشارکت کار و سرمایه استوار هستند، اما این تفاوت بین آنها وجود دارد که در مضاربه، مشارکت کار و سرمایه برای تجارت است، در حالی که این مشارکت در مزارعه، فعالیتهای کشاورزی و در مساقات، باغداری اساس همکاری قرار می گیرد.

بحث از قراردادهای مزبور، به ویژه عقد مضاربه از اهمیت خاصی برخوردار است; زیرا از دیدگاه اقتصادی، عقود نامبرده مبین نقش کار و سرمایه در قلمرو فعالیتهای اقتصادی می باشند. و اهمیت آنچه که ما، از آن بحث می کنیم، (شرط ضمان مضارب) از این جهت است که بحث مزبور، به درستی پاسخگوی این پرسش است که: آیا در عقد مضاربه، می توان مضارب یعنی عامل را مسئول تلف سرمایه یا خسارت وارد به آن دانست؟ به بیان دیگر، آیا می توان در مضاربه، سرمایه مالک را تضمین نمود، تا مالک با خیال راحت، سرمایه خویش را به عامل بسپارد و آن را از مخاطرات اقتصادی همچون نقص و تلف یا ورشکستگی، مصون بدارد؟ یا اینکه در مشارکت مزبور، تضمین سرمایه امکان پذیر نیست، بلکه اگر مالک سرمایه بخواهد به این هدف برسد، حداقل از طریق درج شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه نمی تواند به مقصود خود برسد، زیرا در عقد مضاربه به استناد ماده 588 قانون مدنی:

«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است...»

از سوی دیگر، اگر بخواهیم از نقطه نظر حقوقی به مسئله نگاه کنیم، این سئوال مطرح است که آیا می توان امین را جز در موارد تعدی و تفریط(تقصیر) ضامن و مسئول قلمداد ساخت؟ تشریح موضوع نیازمند توضیح مختصری است و آن اینکه یکی از احکام عقد مضاربه، پیدایش وصف امانت است که این ویژگی در دو عقد مزارعه و مساقات نیز وجود دارد و در واقع از خصوصیات و احکام مشترک هر سه عقد می باشد که این امر بی ارتباط با ماهیت مشارکت گونه آنها نمی باشد; زیرا، در این عقود، عامل به منزله شریک ماذونی است که مال الشرکه در ید اوست و همان گونه که گفته شده است از جمله احکام مربوط به شرکت، امانی بودن ید شریک است; چون، تصرف هر یک از شرکاء در مال مشترک مبتنی بر اذن است. بنابراین مال مشترک در ید شرکاء جنبه امانی دارد. ماده 584 قانون مدنی این اصل را چنین بیان کرده است:

«شریکی که مال الشرکه در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمی شود مگر در صورت تفریط یا تعدی ».

با توجه به توضیح داده شده، عامل در عقد مضاربه در حکم امین است. در این خصوص ماده 556 قانون مدنی مقرر داشته است:

«مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمی شود مگر در صورت تفریط یا تعدی ».

حال با توجه به امین بودن مضارب نسبت به سرمایه، این سئوال مطرح است که: امین در تصرف نسبت به مال غیر که در اختیار و تحت تصرفش می باشد (چه تصرف به عنوان حفاظت باشد، همچون ودیعه، یا انتفاع از آن، نظیر عاریه و مضاربه) چه وضعیتی دارد؟ آیا تصرف و ید او مشمول قاعده علی الیه می باشد، یعنی ضمان و مسئولیت در تصرف دارد؟ یا اینکه ضامن و مسئول نیست. به این معنی که اگر مال تحت تصرف او، تلف، ناقص و یا معیوب شود باید از عهده خسارت برآید؟ و آنچه را که تلف شده جبران نماید؟ یا مسئولیتی ندارد، به عبارت دیگر، مسئولیت او محدود است به تعدی و تفریط؟

قانون مدنی در پاسخ به این پرسش، بیان می دارد که ضمان امین، ضمان مطلق و نامحدود نمی باشد; بلکه مسئولیت او محدود است به تعدی و تفریط. قاعده مزبور که به عبارت «ماللامین الاالیمین » (2) در نوشته های فقهی منعکس است. در ماده 614 قانون مدنی اینگونه بیان شده است:

«امین ضامن تلف یا نقصان مالی که به او سپرده شده است نمی باشد مگر در صورت تعدی یا تفریط ».

این قاعده اختصاص به مستودع یا امین ندارد، بلکه در هر موردی که قانون، تصرفی را امانی تلقی کند، اصل عدم مسئولیت است، مگر در صورت تقصیر. به همین جهت قانون مدنی اصل مزبور را به صورت یک قاعده کلی درباره همه امناء مقرر داشته و در ماده 631 در مبحث ودیعه چنین اعلام می دارد:

«هرگاه کسی مال غیر را- به عنوانی- از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت به آن مال امین قرارداده باشد مثل مستودع است. بنابراین مستاجر نسبت به عین مستاجره، قیم یا ولی، نسبت به مال صغیر یا مولی علیه و امثال آنها ضامن نمی باشد مگر در صورت تفریط یا تعدی و در صورت استحقاق مالک به استرداد از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امکان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبی خواهد بود اگر چه مستند به فعل او نباشد».

با ملاحظه آنچه که گفته شد و اینکه امین جز در مورد ارتکاب تقصیر، مسؤول خسارات وارد بر مال مورد تصرف خویش نیست. حال باید دید، آیا محدود بودن مسئولیت امین به موارد تعدی و تفریط از قواعد آمده است؟ یا می توان مطابق اصل آزادی متعاملین در تعیین جزئیات و شرایط معامله به آنها اجازه داد که حد ضمان را توسعه دهند و امین را در موارد خاصه و یا بطور کلی، در غیر صورت تعدی و تفریط مسؤول قرار دهند؟ به بیان دیگر، آیا شرط ضمان امین، شرطی صحیح و نافذ است یا شرط مزبور فاسد بلکه مفسد می باشد؟ قانون مدنی در بحث ودیعه جواب روشن و صریحی به این پرسش نداده است. نویسندگان حقوق مدنی در این مورد اختلاف نظر دارند. (3)

پاره ای از آنها شرط مزبور را درست می دانند. فقهای امامیه شرط ضمان را در عقد ودیعه باطل می دانند. اما قانون مدنی در دو مورد دیگر به صراحت اعلام نظر نموده است. یکی در مورد عقد عاریه است که مقرر می دارد:

«اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسؤول هر کسر و نقصان خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد»(ماده 642)

در حالیکه در ماده 640 مستعیر را در حکم امین دانسته و بهمین جهت اعلام داشته است:

«مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی باشد مگر در صورت تفریط یا تعدی ».

و دیگر در مورد مضارب، در عقد مضاربه است که اعلام می دارد:

«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است...».

با وجود تصریح مقنن به اینکه شرط ضمان مضارب، ضمن عقد مضاربه موجب بطلان عقد مزبور است ولی بجهت تجویز حیله قانونی که در ذیل ماده 558 قانون مدنی منعکس است و مقرر می دارد:

«...مگر اینکه بطور الزامی شرط شده باشد که مضارب از مال خود بمقدار خسارت یا تلف مجانا بمالک، تملیک کند».

هنوز این پرسش اصلی باقی است که: آیا شرط ضمان برای مضارب که از جمله امناء می باشد، صفت امانت او را از بین می برد یا ممکن است کسی امین مالک باشد و در عین حال عهده دار تلف مال نیز بشود؟ به بیان دیگر، آیا در عقد مضاربه می توان تعهد عامل در نگاهداری و بکار انداختن درست سرمایه را به تعهد نتیجه تبدیل کرد و او را ضامن سرمایه قرار داد، هر چند که تقصیر نیز نکرده باشد؟ یا درج شرط ضمان مضارب موجب بطلان مضاربه است؟

قسمت اول- مفهوم شرط ضمان مضارب

پیش از این اشاره شد که عامل در عقد مضاربه، امین است و امین جز در صورت ارتکاب تقصیر، مسئوول خسارات وارد بر مورد تصرفش نمی باشد. بنابراین مضارب، ضامن مال مضاربه نمی شود، مگر در صورت تفریط یا تعدی.(ماده 556 ق.م.) حال باید دید، آیا می توان در مضاربه شرط کرد که عامل در هر حال، ضامن مورد مضاربه باشد؟ و در صورتی هم که تعدی و تفریط نکرده است، خسارات وارد شده بر سرمایه را جبران کند؟

راههای جبران زیان به سرمایه، ممکن است به یکی از دو صورت ذیل پیش بینی شود.

- در عقد مضاربه شرط شود که مضارب ضامن سرمایه می باشد. یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد. (قسمت اول ماده 558 ق.م.)

- بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود، به مقدار خسارت یا تلف، مجانا به مالک، تملیک کند.

تبیین و تحلیل حقوقی مسئله و بررسی اشتراط ضمان مضارب، نیازمند شناسائی مفهوم شرط ضمان مضارب می باشد، که این امر وابسته به بررسی مضاربه و خصوصیات آن و بیان وضع حقوقی مضارب در عقد مضاربه و نهایتا تحلیل صورتهای ضمان مضارب است که در این قسمت بدان می پردازیم.

گفتار نخست- مضاربه و خصوصیات آن

مضاربه، یک نوع شرکت عقدی است که در قانون مدنی به عنوان یکی از عقود معین که اختصاص به امور تجاری دارد، شناخته شده است. ماهیت واقعی مضاربه، شرکت سرمایه(وجه نقد) و کار است و در بیان حقیقت آن تقریبا هیچ اختلافی بین فقهاء معظم وجود ندارد، و همه آن را، با اختلاف کمی در عبارت، چنین تعریف کرده اند:

«... وهی ان یدفع الانسان مالا الی غیره لیعمل فیه بحصة معینة من ربحه ». (4) یعنی شخصی (صاحب مال، مقارض) مقداری پول در اختیار فرد دیگری (عامل - مقارض - مضارب) قرار می دهد تا شخص دوم با این مال تجارت کرده و سود حاصل را به نسبت معینی، مطابق قراردادی که منعقد ساخته اند، بین خود تقسیم کنند. (5)

نویسندگان حقوق مدنی نیز مضاربه را پیمانی می دانند که در نوع خاصی از شرکت تجاری بین صاحب سرمایه و عامل او ایجاد می شود. شرکتی که در آن یکی از شرکاء سرمایه را می دهد و دیگری خدمات و کارآیی خود را در میان می نهد. (6) اما دو خصوصیت، شرکت مزبور را از سایر شرکتهای تجارتی متمایز می سازد. نخست آنکه شرکت مزبور برخلاف شرکتهای تجارتی از شخصیت حقوقی بی بهره است. دوم آنکه در شرکتهای تجارتی همه شرکاء در سود و زیان شرکت سهیم هستند، در حالی که در مضاربه همه دادوستدها به نام عامل و بوسیله او انجام می شود ولی نتیجه معامله به صاحب سرمایه می رسد. زیرا اوست که زیانهای ناشی از معامله را متحمل می شود و تعهدات مالی و پیمانهای عامل را از دارائی خود اجرا می کند. پاره ای از نویسندگان نیز به این نکته تصریح نموده اند که در مضاربه هرگونه خطر و زیانی که متوجه سرمایه شود و عامل در تجارت متضرر شود، این ضرر فقط متوجه صاحب مال و سرمایه شده و عامل چیزی را از دست نخواهد داد. (7)

قانون مدنی در ماده 546 در تعریف مضاربه چنین بیان می دارد:

«مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه مالک و عامل مضارب نامیده می شود.»

از تعریف مندرج در ماده مزبور چنین استنباط می شود که عنصر اصلی عقد مضاربه همکاری مالک و عامل است برای تجارت و شریک شدن آنان در سود حاصل، بدین معنی، که مالک با توجه به شناخت و اعتمادی که از عامل دارد، سرمایه خود را به او می سپارد تا عامل با ابتکار و استعداد و تجارب خویش به تجارت بپردازد و در صورت حصول سود، سود به دست آمده بین مالک و عامل تقسیم شود.

قوانین دیگر، که در زمینه عقد مضاربه مقرراتی را پیش بینی نموده اند، در تعریف عقد مضاربه به ماده 546 قانون مدنی توجه داشته اند. از جمله آنها، آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا و دستورالعمل اجرایی مضاربه می باشد که در تعریف مضاربه چنین بیان می دارند:

«مضاربه قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک) عهده دار تامین سرمایه (نقدی) می گردد با قید اینکه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت کرده و در سود حاصله، هر دو طرف شریک باشند»

اختلافی که در تعریف مزبور با تعریف قانون مدنی از عقد مضاربه مشاهده می گردد، استفاده از کلمه قرارداد بجای عقد می باشد. در توجیه این اختلاف می توان گفت: علت استفاده مقنن از واژه قرارداد در تعریف مضاربه، شاید به جهت تعهدات مختلفی است که بانکها در اعطای تسهیلات خود به اشخاص، از عامل اخذ می کنند و علاوه بر آن، به منظور پرهیز از جواز عقد مضاربه، این عمل حقوقی طی عقد صلحی به صورت شرط ضمن عقد، درج می گردد و قسمتی از هزینه های انجام عمل از طرف عامل به بانک صلح، می شود. بنابراین اطلاق کلمه قرارداد به پیمان منعقده بین بانک و مشتری هایش چندان بی مناسبت نیست (8) . از سوی دیگر، همانگونه که فقهاء و به تبع آن نویسندگان حقوق مدنی تصریح نموده اند، مضاربه ماهیت حقوقی بسیط و مستقلی ندارد، بلکه عمل حقوقی ویژه ای است که مرکب از عقود متعددی می باشد، زیرا سپردن سرمایه به عامل موجب مسؤولیت امانی وی می شود و در نتیجه عامل عنوان «ودعی » و «امین » را پیدا می کند (عقد امانت). از طرف دیگر، صاحب سرمایه به عامل وکالت و نیابت می دهد تا به حساب او تجارت کند در نتیجه عامل از طرف مالک وکیل در تصرف سرمایه خواهد بود و وکالتا از جانب صاحب مال با سرمایه او به دادوستد می پردازد (عقد وکالت). به علاوه، اگر از تجارت سودی حاصل شود، مالک و عامل در منفعت بدست آمده شریک می باشند و نتیجه حاصله متعلق به هر دو طرف خواهد بود (شرکت) ناگفته نماند که اگر به عللی عقدمضاربه به طو&#